上市公司違法設(shè)反收購(gòu)條款 限制提名權(quán)問(wèn)題突出

　　法制網(wǎng)6月5日訊  中證中小投資者服務(wù)中心（以下簡(jiǎn)稱投服中心）目前正在全國(guó)各地對(duì)上市公司章程進(jìn)行全面考量，發(fā)現(xiàn)不少公司增設(shè)的反收購(gòu)條款違法?！斗ㄖ迫?qǐng)?bào)》記者獨(dú)家獲悉，在投服中心初步統(tǒng)計(jì)的19家公司章程存在的違法問(wèn)題中，有15家涉及限制股東提名及提案權(quán)問(wèn)題?！斗ㄖ迫?qǐng)?bào)》記者就此采訪相關(guān)法學(xué)專家，分析其具體違法性，并逐一致電這些公司，發(fā)現(xiàn)有公司正在修改其章程中不合規(guī)處。

　　7家公司增加股東連續(xù)持股時(shí)間

　　據(jù)投服中心透露，有7家公司增加股東連續(xù)持股時(shí)間，它們分別是：樂(lè)通股份、會(huì)暢通訊、爾康制藥、金萊特、海利生物、二三四五及岳陽(yáng)興長(zhǎng)。

　　其中，樂(lè)通股份章程第80條規(guī)定：董事、監(jiān)事候選人名單以提案的方式提請(qǐng)股東大會(huì)表決。連續(xù)180日以上單獨(dú)或者合并持有公司有表決權(quán)股份總數(shù)的5%以上的股東可以提出董事、監(jiān)事候選人。

　　中國(guó)政法大學(xué)教授王涌在接受《法制日?qǐng)?bào)》記者采訪時(shí)說(shuō)，該條款意味著，滿足一定條件的股東可以通過(guò)提案提名董、監(jiān)事，提案提交股東大會(huì)審議。這個(gè)條件很嚴(yán)：必須持股180天以上，且持有表決權(quán)5%以上。這是對(duì)股東提案權(quán)的限制。

　　類似的公司還有：爾康制藥章程第83條、二三四五章程第82條，都要求股東連續(xù)持股180日以上。

　　金萊特章程第86條、岳陽(yáng)興長(zhǎng)章程第59條、海利生物章程第82條，規(guī)定的連續(xù)持股時(shí)間是90日以上。

　　要求股東持股時(shí)間最長(zhǎng)的是會(huì)暢通訊。該公司章程第55條規(guī)定，須連續(xù)持股365天以上且持有公司3%以上股份，方有提案權(quán)。

　　中國(guó)人民大學(xué)教授劉俊海在接受《法制日?qǐng)?bào)》記者采訪時(shí)說(shuō)，這些反收購(gòu)條款實(shí)質(zhì)上都涉及內(nèi)部人控制的問(wèn)題。這種表現(xiàn)有時(shí)是內(nèi)部人直接控制，有時(shí)是設(shè)置各種不合理不合法的條款。這些條款從根本上講是違反了公司法關(guān)于同股股權(quán)的規(guī)定。目的是限制外來(lái)收購(gòu)者。殊不知，外來(lái)收購(gòu)者也會(huì)為上市公司成長(zhǎng)帶來(lái)活水源泉。

　　中國(guó)社科院法學(xué)所陳潔研究員在接受《法制日?qǐng)?bào)》記者采訪時(shí)則從法理上進(jìn)行分析。她說(shuō)，我國(guó)現(xiàn)行立法對(duì)股東提名、提案權(quán)的規(guī)定主要體現(xiàn)在公司法及證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《上市公司章程指引》中。

　　公司法第4條規(guī)定：“公司股東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利?！惫痉ǖ?02條第2款規(guī)定：“單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之三以上股份的股東，可以在股東大會(huì)召開(kāi)十日前提出臨時(shí)提案并書(shū)面提交董事會(huì)；董事會(huì)應(yīng)當(dāng)在收到提案后2日內(nèi)通知其他股東，并將該臨時(shí)提案提交股東大會(huì)審議。臨時(shí)提案的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)屬于股東大會(huì)職權(quán)范圍，并有明確議題和具體決議事項(xiàng)。”

　　《上市公司章程指引》第53條規(guī)定：“公司召開(kāi)股東大會(huì)，董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)以及單獨(dú)或者合并持有公司3%以上股份的股東，有權(quán)向公司提出提案。單獨(dú)或者合計(jì)持有公司3%以上股份的股東，可以在股東大會(huì)召開(kāi)10日前提出臨時(shí)提案并書(shū)面提交召集人。召集人應(yīng)當(dāng)在收到提案后2日內(nèi)發(fā)出股東大會(huì)補(bǔ)充通知，公告臨時(shí)提案的內(nèi)容。”

　　很顯然，這些規(guī)定并無(wú)對(duì)股東持股時(shí)間的要求。

　　《法制日?qǐng)?bào)》記者今日致電岳陽(yáng)興長(zhǎng)公司，其董秘辦工作人員稱，“我們馬上對(duì)公司章程進(jìn)行全面修訂。不僅僅是對(duì)投服中心提及的第59條?！渡鲜泄菊鲁讨敢穼?duì)章程提出了黨建要求，去年公司的總股本也發(fā)生了變化”。

　　記者多次致電樂(lè)通股份、爾康制藥、金萊特、海利生物、二三四五、會(huì)暢通訊公司董秘辦，截至記者發(fā)稿前，均未接通。

　　對(duì)持股數(shù)量有過(guò)高要求

　　王涌說(shuō)，我國(guó)公司法及《上市公司章程指引》，都明確規(guī)定單獨(dú)或合計(jì)持有公司3%以上的股東，有權(quán)向公司提出提案以及提名董事候選人，即享有提案權(quán)和提名權(quán)。

　　但是，此次投服中心發(fā)現(xiàn)不少公司對(duì)股東持股數(shù)量有過(guò)高的、不合法的要求。

　　移為通信章程第82條規(guī)定：由持有或合并持有公司表決權(quán)股份總數(shù)15%以上的股東，向上屆董事會(huì)提出董事候選人名單……向上屆監(jiān)事會(huì)提出非職工代表監(jiān)事候選人名單……

　　王涌解釋說(shuō)，該條款實(shí)質(zhì)上是對(duì)股東提名董事、非職工監(jiān)事在資格和程序上作出的限制。需要滿足持有或合并持有公司表決權(quán)股份總數(shù)15%以上的資格條件。這既限定了持股比例，又要求所持股份擁有表決權(quán)。

　　這些規(guī)定，顯然與公司法及《上市公司章程指引》不相符。

　　除移為通訊外，對(duì)股東持股數(shù)量有過(guò)高要求的還有：天壇生物、凱萊英、岳陽(yáng)興長(zhǎng)、夢(mèng)潔股份及爾康制藥。

　　天壇生物章程第82條要求持股5%以上；凱萊英章程第96條及第136條明確，享有提名董事、監(jiān)事權(quán)的股東，持股須在5%以上，提名獨(dú)立董事的股東，持股須在10%以上；岳陽(yáng)興長(zhǎng)章程第59條規(guī)定以提案方式提名董事的股東持股在10%以上；夢(mèng)潔股份章程第102條規(guī)定，董事候選人由董事會(huì)或占普通股總股份10%以上的股東單獨(dú)或聯(lián)合提出；爾康制藥第83條規(guī)定，提名董事、監(jiān)事，須持股在10%以上。

　　《法制日?qǐng)?bào)》記者今日致電凱萊英，其公司董秘辦工作人員稱：公司會(huì)按照投服中心要求進(jìn)行修改，目前正在內(nèi)部討論階段，何時(shí)發(fā)布新章程以發(fā)布公告為準(zhǔn)。

　　記者致電夢(mèng)潔股份，其董秘辦工作人員回復(fù)稱：目前正在與公司法律顧問(wèn)就投服中心提出的問(wèn)題進(jìn)行探討，如何修改現(xiàn)在還不確定。

　　天壇生物董秘辦工作人員稱：公司目前正在對(duì)章程進(jìn)行全面梳理，就投服中心提出的建議進(jìn)行研究，綜合考慮各方面意見(jiàn)，對(duì)公司章程進(jìn)行修改。修改章程是大事，何時(shí)出新章程現(xiàn)在還沒(méi)有結(jié)論。

　　移為通訊董秘辦工作人員稱，公司會(huì)聽(tīng)取投服中心建議，對(duì)公司章程做一些調(diào)整。具體如何看公司安排，以公告為準(zhǔn)。

　　記者同時(shí)還多次致電爾康制藥，均無(wú)人應(yīng)答。

　　限制或直接剝奪股東提名權(quán)

　　在19家公司中，不提或直接剝奪股東提名權(quán)的公司有4家。

　　本鋼板材章程第82條規(guī)定：董事、監(jiān)事候選人名單由控股股東推薦，公司當(dāng)屆（或前屆）董事會(huì)提出，以提案的方式提請(qǐng)股東大會(huì)表決。

　　千山藥機(jī)章程第82條明確：董事、監(jiān)事候選人名單以提案方式提請(qǐng)股東大會(huì)表決。董事候選人由現(xiàn)任董事會(huì)提名，股東代表監(jiān)事候選人由監(jiān)事會(huì)提名，提交股東大會(huì)選舉。

　　振華重工章程第82條規(guī)定：下列各方有權(quán)提名公司董事、監(jiān)事候選人：（一）董事會(huì)協(xié)商提名董事候選人；（二）監(jiān)事會(huì)協(xié)商提名監(jiān)事候選人。

　　在上述3家公司章程中，均無(wú)針對(duì)普通股東提名權(quán)的規(guī)定，直接由控股股東（如本鋼板材）或董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)說(shuō)了算。

　　程潔認(rèn)為，這些做法是直接剝奪了股東的提名權(quán)。

　　與此稍有不同的是限制股東提名權(quán)，如上海能源。依其章程第82條第1款及第2款規(guī)定：董事提名的方式和選舉程序，具體要由公司董事會(huì)與單獨(dú)或者合并持有公司股份總額3%以上的股東協(xié)商后，由董事會(huì)提出擬選任董事的建議名單，董事會(huì)決議通過(guò)后，再由董事會(huì)以提案方式提交股東大會(huì)決議。對(duì)監(jiān)事的提名與此相似。

　　按照這一章程，董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)擁有絕對(duì)大權(quán)，股東權(quán)利相對(duì)小得多。

　　程潔說(shuō)，對(duì)于股東提名權(quán)及提案權(quán)的法理分析，除對(duì)公司章程修改的程序性要求外，最重要的是實(shí)質(zhì)上的要求。即程序合規(guī)、實(shí)體合法。程序合規(guī)一般不會(huì)出錯(cuò)，問(wèn)題是在實(shí)體上。

　　對(duì)后者來(lái)說(shuō)，公司章程制定或修改，不能違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定；不能違反公序良俗；不得違反公司之本質(zhì)；不能違反股東平等原則且不得侵害股東之固有權(quán)利。事實(shí)上，這些原則也是判斷公司章程條款是否合法的基本標(biāo)準(zhǔn)。違反這些規(guī)定的則屬無(wú)效條款。

　　記者多次致電上海能源，公司聯(lián)系電話一直占線；振華重工、本鋼板材無(wú)人接聽(tīng)。

　　對(duì)外聯(lián)系最好的是千山藥機(jī)。該公司董秘辦工作人員告訴《法制日?qǐng)?bào)》記者：以前是疏忽了，也沒(méi)有中小股東提出過(guò)異議，沒(méi)有造成實(shí)質(zhì)性損害，但這是不對(duì)的。現(xiàn)在已完全按照投服中心的意見(jiàn)對(duì)章程進(jìn)行了修改，而且已于6月2日公告了新的章程及具體修改條款。